1 概要
 本件は,特願2018-146350号「サーバ装置,その制御方法,プログラム,及びゲームシステム」(特願2013-042162号(平成25年3月4日出願)のいわゆる第5世代の分割出願)の出願人である原告(グリー)が,特許庁より拒絶査定をくだされたため,拒絶査定不服審判を提起したものの,拒絶審決(進歩性なし)となったことから,審決取消訴訟を提起したものです。

 これに対して,知財高裁3部の鶴岡さんの合議体は審決を取り消しました。つまりは進歩性はあるかもよ~というわけです。

 さて,久々の判決の紹介です。約2ヶ月ぶりですが,別にへそを曲げてたわけではありません。単純に判決のアップがなかったからです。
 だって,不要不急なものらしいですよ,裁判って。三権分立の一つを担うのにね。
 国会もちゃんとやってて,当然行政もフル稼働だったのに,裁判所だけ,高いびき~♪。裁判官は宅調という名のお休みで,もちろん給料も変わらず~♡です。検察庁法よりも裁判所法を改正した方がいいと思うのは私だけでしょうかね。誰からも批判されないとでも思ってるのでしょうか,給料泥棒どもは・・・。

 ま,血圧が高くなるからこれくらいにしておきましょ。

 まずは,クレームからです。

A  他のコンピュータと通信可能に接続されるコンピュータを,
  B  それぞれに対して,キャラクタの選択に用いられるポイントおよび複数のパラメータが,キャラクタ毎に個別に設定された複数のキャラクタカードを互いに隣接配置した状態で第1フィールドに表示する第1制御手段と,
 C  前記第1フィールドに表示された複数のキャラクタカードのうち,前記ポイントが時間の経過に伴って加算されるポイント総量 (1) 以下であるキャラクタカードをプレイヤの操作によって選択可能に表示する第2制御手段と,
 D  選択されたキャラクタカードを前記第1フィールドから除去して,対応するキャラクタを前記第1フィールドとは異なる第2フィールドに配置する第3制御手段と,
 E  プレイヤの操作によって選択されたキャラクタカードに設定されたポイントを前記ポイント総量から減算された新たなポイント総量として表示する第4制御手段と,として機能させ,
 F  前記第2フィールドへのキャラクタカードの配置に伴い,前記第1フィールドとは異なる第3フィールドに配置されていた追加のキャラクタカードが,前記第1フィールドに補充されるように表示され,
 G  前記選択されたキャラクタカードに対応するキャラクタは (3) ,設定された前記複数のパラメータに基づいて (2) ,前記第2フィールドにおいて敵キャラクタを攻撃し,
 H  前記新たなポイント総量が時間の経過に伴って加算され (1) ,前記新たなポイント総量以下のポイントが設定された前記第1フィールド内のキャラクタカードをプレイヤの操作によって引き続き選択可能である,
 I  対戦ゲーム制御プログラム。


 こんな感じですかね。ま,こういうのってこのままじゃとても理解できません。判決に付いてた図です。

 キャプチャ1
 要するに,対戦型のカードゲームです。この図に記載されている第2のフィールドがいわゆる場で,第1のフィールドが手札の所(デッキ),第3のフィールドが山札の所ですね。

 ま,こういうゲームっていわゆるソフトウエアのゲームではなく(本件はソフトウエアのゲームですけど),現実のトランプが発祥でしょうかね。そして,最近でも,ポケモンカードバトルや,デュエマ,遊戯王だとか色々種類があります。それをソフトウエア化したのが本件のようなやつってわけですね。

 で,引例はCARTE(カルテと読むようです。)という,これまた対戦型カードゲームのユーチューブ上の説明~(何か非常に現代的ですね。)です
 キャプチャ2

 一致点・相違点は以下のとおりです。
「〈一致点〉 
B’それぞれに対して,キャラクタのポイントおよび複数のパラメータが,キャラクタ毎に個別に設定された複数のキャラクタカードを互いに配置した状態で第1フィールドに表示し,
C’前記第1フィールドに表示された複数のキャラクタカードのうちから,キャラクタカードをプレイヤの操作によって選択可能に表示し,
D’選択されたキャラクタカードを前記第1フィールドから除去して,対応するキャラクタを前記第1フィールドとは異なる第2フィールドに配置し,
E’プレイヤの操作によって選択されたキャラクタカードに設定されたポイントをポイント総量から減算された新たなポイント総量として表示し,
F’前記第2フィールドへのキャラクタカードの配置に伴い,前記第1フィールドとは異なる第3フィールドに配置されていた追加のキャラクタカードが,前記第1フィールドに補充されるように表示され,
G’前記選択されたキャラクタカードに対応するキャラクタは (3) ,設定された前記複数のパラメータに基づいて (2) ,前記第2フィールドにおいて敵キャラクタを攻撃し,
H’前記新たなポイント総量が時間の経過に伴って加算され (1) ,前記第1フィールド内のキャラクタカードをプレイヤの操作によって引き続き選択可能である,
I’対戦ゲーム。

〈相違点1〉
  本願発明は,「他のコンピュータと通信可能に接続されるコンピュータ」を「第1ないし第4制御手段」として機能させる「制御プログラム」に係る発明であるのに対して,引用発明においては「オンライン対戦ゲーム」であって,「コンピュータ」,「制御手段」及び「制御プログラム」のそれぞれの関係が不明な点。
〈相違点2〉 
  本願発明は,「複数のキャラクタカードを互いに隣接配置した状態で第1フィールドに表示」しているのに対して,引用発明においては「複数のカードを互いに一部分が重なりながら第11領域に表示」している点。
    〈相違点3〉
  本願発明は,「ポイント」を「キャラクタの選択に用い」ているのに対して,引用発明においては「(ポイントに相当する)」「「レベル」の値」を「キャラクタの選択に用い」ているかについては不明な点。
    〈相違点4〉
  本願発明は,「第1フィールドに表示された複数のキャラクタカードのうち,前記ポイントが時間の経過に伴って加算されるポイント総量以下であるキャラクタカードをプレイヤの操作によって選択可能に表示」しているのに対して,引用発明において,「第11領域に表示された複数のカードをプレイヤの操作によって選択可能に表示」しているものの「時間の経過に伴って加算されるポイント総量以下」については不明な点。
    〈相違点5〉
  プレイヤの操作によって引き続き選択可能とするキャラクタカードに関して,本願発明においては,「新たなポイント総量が時間の経過に伴って加算され,前記新たなポイント総量以下のポイントが設定された前記第1フィールド内のキャラクタカード」であるのに対して,引用発明においては,「マナ」の数字は,3ターン以降,新しいターンが開始される毎に増加し,同一のターン内において,同じ「第11領域にあるCREATUREのカードを引き続いて選択可能」であるものの,「新たなポイント総量以下のポイント」が設定されたカードを選択可能であるかについては不明な点。
〈相違点6〉 
  第3フィールドに配置されていた追加のキャラクタカードが,第1フィールドに補充されるように表示することに関して,本願発明においては「第2フィールドへのキャラクタカードの配置」に伴うものであるのに対して,引用発明においては「第11領域から,第7領域へのカードの配置」に伴うものである点
。 」

 ま,大まかな対戦型カードゲームって所は似ていますし,一致点も多いのですが,ルールが違うので,結構な違いがある!って所がポイントだと思います。

2 問題点
 問題点は上記のとおりの進歩性ですね。
 で,進歩性の戦い方ってこのブログでも散々書きましたが,本質的には2つのことしかありません。

 一つは,事実認定,特に引用発明の認定が間違っている,ひいては一致点・相違点も間違っているってやつです。

 ま,人間は神様じゃありませんから,ミスをしますよ。さすがに,本願発明の認定はあんまり間違いませんが(ちなみに有名なリパーゼ判決事件は,その本願発明の認定が間違いだと吸った揉んだした珍しい事件です。),引用発明の認定は専門の審査官といえども結構間違えますね。

 なので,この事実認定の誤りを突くというのがまず最初のやり方です。

 もう一つが,法的判断,つまりは動機付けできるだとか設計事項だとか,顕著で有利な効果なし,だとかを突くものです。
 上で,事実認定を審査官が結構間違えると書きましたが,そりゃ本願発明に比べれば,ってだけです。つまりは普通そんなに間違えない,ってことです。
 なので,次どこを突くかというと,法的判断です。
 事実認定はまあまともなんだけど,結局引例が遠すぎて,無理くりの法的判断をしている場合もあります。相違点が妙に多いのに,進歩性なしの結論の場合,探すとあったりします。

 まあでもこれも例外ですね。
 進歩性なしって結論は,一緒に補正・訂正しないとなかなか覆ることがないっていうのも実務家の経験でしょうかね。

 で,本件では珍しく,上記の攻めるポイントの2つで攻め手があったという稀有な事例だと思います(これもここで取り上げた理由の一つです。)。

3 判旨
「3  取消事由1-2(相違点Bの看過)について
〔原告の主張の要旨〕
 引用発明においては,「APの値」という単一のパラメータにのみ基づいて攻撃が行われていることは示されているものの,「APの値」以外のパラメータをも用いて攻撃が行われているかどうかは,何ら示されていない。
  よって,引用発明には,本願発明の構成のうち,「設定された複数のパラメータに基づいて」(下線部⑵)第2フィールドにおいて敵キャラクタを攻撃する構成は開示されていない。したがって,審決には,この相違点Bを看過した誤りがある。
〔検討〕
  以下のとおり,原告の上記主張を採用することができるので,取消事由2-2に係る原告の主張には理由がある
(1)  本願発明における「選択されたキャラクタカードに対応するキャラクタ」は,「設定された前記複数のパラメータに基づいて,前記第2フィールドにおいて敵キャラクタを攻撃」するものである。一方,審決の認定した引用発明は,「レベル」,「APの値」及び「HPの値」という複数のパラメータが,「CREATURE毎に個別に設定された複数のカード」を用いて対戦ゲームを行うものであるが,選択された「カードのCREATURE」による対戦相手の「カードのヒーロー」に対する攻撃は,もっぱら,「APの値」に基づいて行われており,CREATUREに設定された他のパラメータである「レベル」や「HPの値」が,攻撃に用いられているとは認められない。そうすると,審決の認定した引用発明においては,「APの値」という単一のパラメータにのみ基づいて攻撃が行われているものと解するほかないから,本願発明の「設定された複数のパラメータに基づいて」第2フィールドにおいて敵キャラクタを攻撃することに相当する事項は,審決の認定した引用発明には備わっておらず,この点は原告主張の相違点Bを構成する
  そして,相違点Bに係る構成が容易想到であるというためには,キャラクタが複数のパラメータに基づいて攻撃を行う構成を開示又は示唆する公知文献等を引用するか,又は当該構成が周知技術であることを示す等して,これを引用発明に適用して相違点Bに係る構成を得ることの容易想到性を検討すべきである。このように,相違点Bを看過した結果,かかる検討を行っていない点において審決には誤りがあり,この誤りは審決の影響に影響を及ぼしている。 」

「6  取消事由2-2(相違点6の容易想到性の判断誤り)について
〔原告の主張の要旨〕
  本願発明では,敵キャラクタへの攻撃を行う第2フィールドへの配置に伴い,キャラクタカードが第1フィールドに補充される。これに対し,引用発明では,マナを増やすための第7領域への配置に伴い,新たなカードが第11領域に補充されるが,敵ヒーローへの攻撃を行うための第3領域への配置に伴い,新たなカードが第1領域に補充されることはない。
  第3領域にカードを配置することで敵を攻撃するという技術的事項が開示された引用発明において,第3領域とは異なる目的の第7領域にカードを配置させることで敵キャラクタへの攻撃を行うように引用発明を変更することや,攻撃のために第3領域にカードを配置した際にカードが補充される構成に置き換えることについての動機付けはないし,そもそもそのように変更する必要性もない。また,仮に相違点6に係る本願発明の構成がゲーム上の取決めであったとしても,そのことをもって直ちに,本願発明が引用発明に基づき容易想到であったということにはならない。
  よって,引用発明に記載の構成を相違点6に係る構成に置き換えることが容易想到であるとする審決の認定は,本願発明を見てなされた後付けの議論にすぎず,相違点6にかかる構成が容易想到であるとした審決の認定は誤りである。
〔検討〕
  以下のとおり,原告の上記主張を採用することができるので,取消事由2-2に係る原告の主張には理由がある。
(1)  相違点6に係る構成が容易想到であると判断するに当たっての審決の論理構成は,次のとおりである。
①「手持ちのカード」が他のフィールド又は領域への移動に伴いその数を減じたときに「手持ちのカード」を補充するという構成を採用するに当たって,どのフィールド又は領域への移動を補充の契機とするかはゲーム上の取決めにすぎない。
②  よって,第7領域への移動をカードの補充の契機とする引用発明の構成を,第3領域(敵ヒーローへの攻撃を行うための領域)への移動を補充の契機とする本願発明の構成に変更することは,ゲーム上の取決めを変更することにすぎない。
③  よって,引用発明の構成を本願発明における構成とすることも,ゲーム上の取決めの変更にすぎず,当業者が容易に想到し得た。
(2)  しかしながら,審決の上記論理構成は,次のとおり不相当である。
ア  審決は,引用発明の認定に当たって「カード」の種類に言及していないが,CARTEによれば,第10領域から第11領域へのカードの補充の契機となるのは,「シャードカード」(深緑の地色に白抜きで円形と三日月形が表示されているカード)の第11領域から第7領域への移動及び第7領域から第6領域への移動である(00分39秒~40秒,00分49秒~50秒等)。
  そして,「シャードカード」は,専ら「マナ」(カードのセッティングやスキルの発動に必要不可欠なエネルギー<00分42秒>)を増やすために用いられるカードであり,その移動先はシャードゾーン(第7領域)又はマナゾーン(第6領域)に限られ,敵との直接の攻防のためにアタックゾーン(第3領域)又はディフェンスゾーン(第4領域)に移動させられることはない。これに対し,「クリーチャーカード」は,敵のクリーチャーやヒーローとの攻防に直接用いられるものであって,第11領域から適宜アタックゾーン(第3領域)又はディフェンスゾーン(第4領域)に移動させられ,攻防の能力を表す「APの値」及び「HPの値」を有している。
イ  このように,引用発明におけるカードの補充は,本願発明におけるそれとの対比において,補充の契機となるカードの移動先の点において異なるほか,移動されるカードの種類や機能においても異なっており,相違点6は小さな相違ではない。そして,かかる相違点6の存在によって,引用発明と本願発明とではゲームの性格が相当程度に異なってくるといえる。したがって,相違点6に係る構成が「ゲーム上の取決めにすぎない」として,他の公知技術等を用いた論理付けを示さないまま容易想到と判断することは,相当でない。
(3)  被告の主張について
  被告は,手持ちのカードの数が減じたときにこれを補充する構成(乙7,乙8)とするかこれを補充しない構成(乙9,乙10)とするかは,ゲーム制作者がゲームのルールを決める際に適宜決めるべき設計的な事項にすぎないから,引用発明において,第3領域(アタックゾーン)にカードを配置した場合でも第11領域の手持ちカードが補充されるようにすることは,何ら技術的な困難性があることではなく,まさに,提供しようとするゲーム性に応じたゲーム上の取決めにすぎない旨主張する
  しかしながら,相違点6は,ゲームの性格に関わる重要な相違点であって,単にルール上の取決めにすぎないとの理由で容易想到性を肯定することはできないことは,(2)において説示したとおりである。

4 検討
 事実認定の誤りは,パラメータを色々使ってやってんのに,引用発明はそうじゃなかった(パラメータは複数あるけれど)ので,これは致し方ない所があると思います。つまりは審決が取り消されてもしょうがないかなあっと。

 で,法的判断の所で覆った部分って,皆さんどうでしょうかね?
 私はハードウエア出身なので,こう言われても本当にそうかなあ~っとちょっと思ってしまいます。この引っ掛かりが本件を取り上げたメインの理由です。

 例えば,これは審査基準にも載っているですが,ビンゴゲームをコンピュータ上でやるだけのやつ(リンク先の例6)は,新規性がなく特許不可ではなく,法上の発明ではないとして特許不可のはずです。

 例えば,今回の発明,ルールは複雑ですが,仮に実際のカードゲームをそのまま移植したやつで,ソフトのリリース前に出願したとしたらどうなるでしょうかね?例えばスマホ版デュエマとか~。もちろん,ソフトウエアとしては真似する会社もなく,全く新規だったとします。

 それでも特許が取れますかね?他方,仮に取れないとすると,どういう理由になりますか?
 現実のデュエマとソフトウエアのデュエマは,技術分野が違うので,先行技術にならないのでは~。つまり,新規性や進歩性では切れない・・・・。

 じゃあ,やっぱ単にコンピュータ上に移植したからだけで法上の発明ではないとしますか?ECにおいてFAXをコンピュータに置き換えただけのような場合とパラレル~♪,って。
 本当ですか?今回の判旨に従うと,それも怪しいなあって所になるのでは?

 いや勿論ね,本件で,特許庁の方が,進歩性じゃなく,法上の発明性,29条1項柱書違反で拒絶をしたらまだわからんかったのでは?という理屈は残っています。だけど,上記の判旨から推測するに(また,いきなりステーキ事件のこともあるし),それでも裁判官は特許性を認めるのではないかと私は実にしみじみと思う次第です。
 あ,私は価値判断したいわけでありません。現実のゲームをそのままソフトウエアに移植しただけの発明でも特許を取れるというなら,それはそれでも構わないと思うのです。
 だけど,どっかでそれでいいのか(裁判所はそれっぽい),悪いのか(特許庁はこっちっぽい),統一してもらわないと予測可能性が無くていかんわ~判断のクセがすごいんじゃ~と思う次第です。

5 追伸
 毎度おなじみ流浪の弁護士,散歩のコーナーでございます。
 本日は,ここ海喜館跡に来ております。
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 約10日前に比べてどうでしょうか?もうさっぱり何もありません。ウフフ。

 何もない所に居ても仕方がないので,違う所へ行きました。
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 鬱蒼とした森~♪ここはどこでしょう。この辺では有名,林試の森公園ですね。セミを捕まえに来たのですが,全く鳴いてません。やっぱ7月にならないと駄目ですね。

 つーことで別の話題を。
 今日の本題では,給料泥棒の話をしましたが,今度は会費泥棒の話です。
 IMG_5797
 本日,右のような書面が届きました。なになに~「自由と正義」「日弁連新聞」2020年5月号及び6月号の発刊中止のお知らせ,だそうです。
 今日,こんな知らせが来ましたが,よく考えると確かに,「偽善と欺罔」の5月号も来てませんでしたわ。
 ま,そもそも「偽善と欺罔」について懲戒事例しか読んでませんので,来ても来なくても頭に残らない~のですけどね。
 
 だけど重要なことは,その分の会費はちゃんと取っているということですね。他方,隣の弁理士会の方はきっちりかっちり会報のパテントを発行しています。やればできるってわけです。なのに,会費を発行せず,金だけ取っているクソ団体!まさに会費泥棒です。

 まあ今日はお隣の国も関係あるおかしな施設が爆破されたなんて言う報道もありました。
 そのお隣の国は,国絡みで慰安婦詐欺を繰り広げている大笑いなところではあるのですが,そのまたお隣の国には手を焼いてるようです。個人的には第二次朝鮮戦争で,双方とも絶滅してしまえばいいのになあ~♪と思っております。
 
 兎も角も,子供に教えるまでもなく,泥棒や詐欺などの悪いことをすれば罰が当たります。
 お隣の国が今後色んな目に遭っても,ああ罰が当たったんだなあと思いますし,「偽善と欺罔」を出している団体に何かが遭っても,そりゃ罰が当たったんだなあってことです。ムフフフ。